Exercício da atividade remunerada durante período de incapacidade

female doctor gives advice to the old woman patient through a tablet at the hospital.
Escrito por Waldemar Ramos

Quando o trabalhador afastado por incapacidade recebe a alta médica do INSS, mesmo não estando apto para o trabalho e no período de incapacidade, surgem algumas dúvidas em relação ao trabalho e ao período de incapacidade.

No caso da alta previdenciária indevida, o ideal é que o trabalhador procure o auxílio de um advogado para buscar o restabelecimento do seu benefício por incapacidade na via judicial. Mas enquanto aguarda a decisão judicial, ele deve permanecer afastado ou retornar ao trabalho? 

O trabalhador que retorna ao trabalho mesmo incapaz tem direito de receber o benefício por incapacidade durante aquele período? O retorno ao trabalho pode prejudicar a ação judicial para restabelecimento do benefício por incapacidade?

Essas e outras dúvidas sobre o retorno ao trabalho são bastante comuns e causam grande insegurança nos trabalhadores. Continue a leitura para saber o que fazer se o INSS cessar ou indeferir o seu auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente.

O INSS cessou/indeferiu o meu benefício no período de incapacidade. E agora?

Os benefícios por incapacidade do INSS exigem o cumprimento de alguns requisitos, tais como: (a) ser segurado do INSS; (b) ter sofrido um acidente de trabalho ou cumprir a carência de 12 contribuições mensais; (c) sofrer de doença ou lesão incapacitante para o desenvolvimento da atividade habitual. A incapacidade pode ser permanente ou temporária. 

O auxílio por incapacidade temporária pressupõe que em algum momento o trabalhador estará apto para o retorno ao trabalho. Entretanto, o tempo de recuperação previsto pelo INSS pode não ser o mais adequado e a volta ao trabalho é precipitada. Nesses casos, o trabalhador pode recorrer administrativamente ou dar entrada numa ação judicial para tentar conseguir uma decisão favorável.  

O mesmo ocorre quando o trabalhador dá entrada no primeiro pedido de benefício por incapacidade e o auxílio é indeferido.

Seja por meio do recurso administrativo ou ação judicial, o segurado pode ter uma análise mais ampla do seu direito, mas enquanto o processo é analisado, a empresa pode determinar o retorno às atividades. 

Isso porque durante o recebimento do auxílio por incapacidade temporária, ou aposentadoria por incapacidade permanente, o trabalhador tem o contrato de trabalho suspenso. Com a alta previdenciária, o contrato de trabalho volta a vigorar com todos os seus efeitos, e a partir daí a empresa deve reintegrar o funcionário na mesma função ou em outra compatível com sua limitação, ou ainda mantê-lo em casa com o pagamento dos salários, caso entenda pela inaptidão. 

É importante saber que a alta previdenciária se sobrepõe ao laudo do médico do trabalho e do próprio médico particular.

O fato é que, após a alta previdenciária, o trabalhador deve se colocar à disposição da empresa mesmo que tenha entrado com recurso administrativo ou ação judicial contra o INSS.

Tema 1.013 do STJ – o direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido e benefício por incapacidade

período de incapacidade

A cessação ou indeferimento equivocado do benefício deixa o trabalhador em situação de vulnerabilidade. Para prover suas necessidades básicas e manutenção da sua família, o segurado volta a trabalhar mesmo incapacitado, fazendo um sobre-esforço. Nessa hipótese, se o trabalhador ingressar com ação judicial e a ação for julgada procedente, ele terá direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido e do benefício previdenciário pago de forma retroativa. 

Pelo menos, esse é o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.013):

No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.

A tese fixada confirma a jurisprudência definida em outros casos. Exemplo:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DE PARCELAS PRETÉRITAS DO BENEFÍCIO COINCIDENTES COM PERÍODO EM QUE HOUVE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA, MESMO ESTANDO O SEGURADO INCAPACITADO. CABIMENTO. ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A SÚMULA 72 DA TNU. RECURSO ESPECIAL DO SEGURADO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. O Segurado que, mesmo considerado incapaz em termos previdenciários, retorna ao trabalho para manter seu sustento enquanto aguarda a definição sobre a concessão do benefício por incapacidade, não pode ser penalizado com o não recebimento do benefício neste período.
2. Não se pode admitir que o exercício de atividade remunerada, por si só, possa elidir o direito à percepção do benefício por incapacidade, isto porque o indeferimento do benefício pela Autarquia Previdenciária coloca o Segurado em risco social, em estado de necessidade, compelido a superar suas dificuldades físicas para buscar meios de manutenção e sobrevivência.
3. Deve-se olhar a situação com enfoque na efetiva proteção social que a demanda exige, não havendo que se falar em concomitância de exercício de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade, e sim na reparação da injusta situação a que foi submetido o Segurado. Retirar da entidade previdenciária o dever de conceder o benefício a quem realmente faz jus seria como premiar a Administração Pública com o enriquecimento sem causa.
4. Recurso Especial do Segurado a que se dá provimento. (REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe de 13/11/2017)

Há também a Súmula 72 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) que estabelece o mesmo entendimento:

É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Vamos a um exemplo prático. Roberto teve seu pedido de benefício por incapacidade negado pelo INSS, mas continua trabalhando na mesma função incompatível com sua limitação para manter seu sustento, ao mesmo tempo em que ingressa com ação judicial. A ação é julgada procedente para concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo, o que abrange o período em que continuou trabalhando e recebeu salário. 

Outro exemplo prático. Juliano ficou dois anos afastado do trabalho e recebendo aposentadoria por incapacidade permanente. Após perícia médica periódica, o INSS considerou Juliano apto e deu a alta previdenciária, cessando seu benefício. Juliano ingressou com ação judicial, mas enquanto aguardava a decisão judicial, ele retornou ao trabalho para não dar abandono de emprego e poder prover seu sustento. Ao final, a ação foi julgada procedente para restabelecimento do benefício desde a alta previdenciária indevida, abrangendo o período em que ele voltou a trabalhar.  Juliano trabalhou e recebeu remuneração pela contraprestação dos serviços, mas estava incapacitado, por isso poderá receber o valor do benefício previdenciário em relação ao período em que trabalhou.

Portanto, se antes existia ainda uma dúvida sobre o direito do segurado receber de forma concomitante a remuneração e o benefício retroativo, agora a questão foi resolvida. Enquanto não houver o efetivo pagamento do auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, é direito do segurado exercer atividade remunerada para sua subsistência, independente dessa atividade ser compatível com sua limitação.

Para concluir

É muito comum recebermos perguntas dos nossos clientes a respeito da possibilidade de retorno ao trabalho enquanto a ação judicial contra o INSS está em andamento. Geralmente, o medo do trabalhador é de que o retorno ao trabalho prejudique a ação judicial, pois ele se vê obrigado a trabalhar na mesma função incompatível com sua incapacidade. 

Embora o ideal seja que o trabalhador permaneça  afastado do trabalho ou volte a trabalhar em função que não agrave o seu quadro de saúde, muitas vezes ele se vê sem saída, pois não há como prover seu sustento sem salário e sem benefício previdenciário. 

O benefício previdenciário serve para substituir a remuneração do trabalhador incapacitado, contudo, com o indeferimento equivocado, o retorno ao trabalho acaba sendo forçoso. Mas não por culpa do trabalhador. A culpa recai sobre o INSS pela falha administrativa por considerar o beneficiário apto, quando ele não está. 

A tese fixada pelo STJ veio para acabar com qualquer dúvida a respeito do tema. Se a decisão judicial for procedente, sendo constatado que o trabalhador estava incapacitado no período em que trabalhou, ele terá direito de receber os valores do benefício em atraso.

Outro ponto é que trabalhar enquanto aguarda a resolução da ação judicial não significa que o segurado está apto, motivo pelo qual a decisão judicial não pode ser desfavorável em razão do retorno à atividade laborativa. 

Sobre o autor

Waldemar Ramos

Advogado, consultor e produtor de conteúdo jurídico, especialista em Direito de Família e Previdenciário.