Muitos trabalhadores conhecem o conceito geral de adicional de insalubridade, mas poucos conhecem a modalidade de pagamento do adicional de insalubridade calor que deve ser pago pelo empregador quando a execução do trabalho é exercida pelo empregado em condições de temperatura elevada.
Para ajudar a resolver esse problema, a solução é disseminar mais informação sobre o assunto. Neste artigo, vamos abordar uma questão específica: a relação entre o adicional de insalubridade e a radiação solar – e tópicos relacionados, como a insalubridade pelo calor.
Se você trabalha em condições de exposição ao sol, vale a pena entender essa questão.
Então, acompanhe a leitura até o final e descubra quais são os principais aspectos do adicional de insalubridade por radiação solar.
Conceito de adicional de insalubridade calor
Caso você ainda não tenha familiaridade com o conceito de adicional de insalubridade calor, esse é o momento de aprender.
Esse é um direito trabalhista previsto na CLT, a Consolidação das Leis do Trabalho, para quem desempenha uma atividade considerada insalubre.
Atividade insalubre é aquela que expõe o trabalhador a agentes nocivos à saúde, acima do limite de tolerância. Em outras palavras, ela expõe o trabalhador a condições que não são ideais para a preservação de sua saúde.
Os agentes nocivos à saúde são determinados pelo Ministério do Trabalho ou, em alguns casos, reconhecidos pelas decisões judiciais em processos trabalhistas. Vamos explorar melhor quais são esses agentes em outro tópico.
O legislador, ao criar as leis trabalhistas, considerou que o profissional precisa de uma compensação (e até mesmo de um incentivo) por submeter-se a uma atividade em condições que podem prejudicar sua saúde e a capacidade de continuar trabalhando no futuro.
Por isso, foi criado o adicional de insalubridade. Como o nome diz, é o direito a receber uma porcentagem adicional para compensar uma atividade nociva. Essa porcentagem varia conforme o grau do agente nocivo. O artigo 192 da CLT estabelece:
Para agentes de grau mínimo, adicional de 10%;
Para agentes de grau médio, adicional de 20%;
Para agentes de grau máximo, adicional de 40%;
O adicional é pago sobre o salário mínimo ou sobre o salário do trabalhador?
A questão é um pouco confusa, mas vou te explicar passo a passo na ordem cronológica.
A redação atual do artigo 192 da CLT sobre adicional de insalubridade nasceu em 1977, estabelecendo o adicional sobre o salário mínimo, hoje nacional.
Acontece que nossa Constituição Federal é de 1988, ela é 11 anos mais nova do que o artigo 192 do texto trabalhista.
O que mudou com a Constituição é que o texto do artigo 7º, IV, proibiu vincular o salário mínimo para qualquer fim, ao contrário da legislação do trabalho sobre adicional de insalubridade.
Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a súmula vinculante número 04 no ano de 2008 com o seguinte entendimento:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Como a Constituição federal não fez nenhuma ressalva quanto ao adicional de insalubridade, tecnicamente prevalece que o salário mínimo não deve ser referência para o cálculo do adicional.
A dificuldade surge quando percebemos que não existe na legislação nenhum comando com outra referência de cálculo desse adicional, porque a única disposição existente utilizava o salário mínimo, o que foi dado por inconstitucional.
Até existia uma súmula, a de número 228 do TST, que aplicava o salário do empregado como base do adicional de insalubridade, mas a súmula foi suspensa para se alinhar à posição do Supremo.
Com o impasse, a comunidade jurídica entende hoje que:
“O salário mínimo é a efetiva base de cálculo do adicional de insalubridade calor até que a pendência seja resolvida pelo legislador abaixo da Constituição” (Francisco Neto e Jouberto Cavalcante, Direito do Trabalho, 9ª edição, 2019).
Considerando que essa lei ainda não existe o salário mínimo tem sido aplicado temporariamente só para cobrir a omissão.
Veja, por exemplo, que em uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho de novembro de 2020, ficou definido que “a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, conforme a diretriz da súmula vinculante número 04 do STF, sendo vedada a determinação de outro parâmetro por decisão judicial” (TST – Recurso de revista número 153220185100002).
Portanto, até que haja uma lei específica sobre o tema seguimos aplicando o percentual do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo vigente.
Adicional de insalubridade após a reforma trabalhista
As informações que você acabou de ver sobre o direito ao adicional de insalubridade são as que constam na lei, na CLT.
Porém, a reforma trabalhista de 2017 mudou um pouco a dinâmica das relações de trabalho e, com isso, também mudou a maneira como esse adicional funciona na prática.
Com a reforma, passa a vigorar a regra de que o “acordo prevalece sobre o legislado”.
Essa expressão jurídica pode ser traduzida como “o que for combinado vale mais do que a lei”. Por isso, as negociações entre empregador e sindicato se sobrepõem às regras da CLT, como estabelece o novo artigo 611-A, XII da CLT.
O resultado é que, agora, uma convenção coletiva ou um acordo coletivo podem determinar o grau de insalubridade do agente nocivo à saúde de maneira diferente da prevista na lei.
Por exemplo, se a negociação estabelece que um agente tem grau mínimo, é isso que prevalece, ainda que a lei estabeleça um grau máximo. O grau, por sua vez, dita o percentual do adicional.
Consideramos que a previsão constante no artigo 611-A, XII da CLT não se mostra adequada, pois a questão tratada é de ordem pública e deve ser disciplinada pelas normas de segurança e medicina do trabalho, conforme estabelece o artigo 7º da Constituição Federal.
Entende-se que a negociação coletiva de trabalho não pode estabelecer grau de insalubridade inferior ao existente na realidade dos fatos, em prejuízo do empregado.
Essa novidade do “acordado sobre o legislado” também afeta a jornada de trabalho de um trabalhador exposto a agentes nocivos à saúde.
De acordo com a lei – mais especificamente, com o artigo 60 da CLT –, a prorrogação da jornada de trabalho insalubre só seria possível com licença prévia das autoridades competentes.
Após a reforma, o novo artigo 611-A da CLT abriu a porta para que a negociação entre empregador e sindicato permita fazer a prorrogação dispensando essa licença.
Desde que tenha o respaldo de uma convenção coletiva ou um acordo coletivo, o empregador e o empregado podem combinar a jornada com mais liberdade, sem precisar da autorização do Ministério do Trabalho.
Quais são os agentes nocivos à saúde
Antes de falar sobre a insalubridade pelo calor e pela radiação solar, vamos conhecer os agentes nocivos à saúde.
Embora a CLT dê algumas direções gerais sobre o assunto, não é ela que estabelece quais são os agentes.
Em vez disso, é a Norma Regulamentadora 15 (NR-15) que traz essa informação. A norma é atualizada por meio de portarias do Ministério do Trabalho, que podem acrescentar ou retirar itens da lista.
Porém, é importante observar que a NR-15 estabelece os agentes nocivos à saúde de maneira indireta.
Ela estabelece o limite máximo de exposição a certas condições; se a exposição superar esse limite, a atividade passa a ser considerada insalubre.
Os agentes nocivos à saúde incluem, então:
Ruído contínuo ou intermitente;
Calor, em ambientes fechados ou ambientes com fonte artificial de calor;
Radiações ionizantes;
Condições hiperbáricas, em ambiente mantido sob ar comprimido ou submerso;
Radiações não-ionizantes (microondas, ultravioletas e laser);
Vibração de mãos e braços ou de corpo inteiro;
Frio, em câmaras frigoríficas ou ambientes com condições similares;
Umidade, em ambientes alagados ou encharcados;
Agentes químicos e poeiras minerais, como asbesto;
Agentes biológicos, como esgoto.
Mais uma vez, é importante reforçar que nem todo trabalho em que exista contato com esses agentes vai ser, necessariamente, considerado uma atividade insalubre.
A insalubridade só existe quando o agente supera o limite máximo de exposição.
Outro ponto que muitos trabalhadores não sabem é que, se a empresa oferece ao trabalhador equipamentos de proteção individual que reduzam a intensidade do agente com máximo efeito, a insalubridade deixa de existir – e o direito ao adicional, também.
Por exemplo, suponha que, em um canteiro de obras, o nível de exposição dos operários a ruído contínuo seja maior, em decibéis, do que o limite estabelecido pela NR-15.
No entanto, a construtora fornece aos operários um protetor auricular; com o uso desse EPI, o ruído efetivamente percebido pelos operários fica dentro do limite de decibéis.
Portanto, não há insalubridade nessa atividade, nem cabe o pagamento de adicional aos funcionários que trabalham nesse canteiro de obras.
Radiação solar e direito ao adicional de insalubridade (provas)
Agora que os aspectos gerais estão bem esclarecidos, vamos à nossa questão principal: a relação entre o direito ao adicional de insalubridade e a exposição do trabalhador a radiação solar.
Colocando de maneira mais simples, a questão é se a exposição ao sol, à radiação e ao calor tornariam a atividade insalubre e por isso garantem o direito ao adicional.
O Tribunal Superior do Trabalho – TST editou uma Orientação Jurisprudencial (OJ 173) sobre o adicional de insalubridade por exposição ao sol e ao calor. Essa OJ tem duas partes.
Na primeira parte, a orientação aos juízes é que, por não haver uma previsão legal, a radiação solar não dá direito ao adicional. Vale a pena lembrar que a NR-15 fala em radiação ionizante e não-ionizante, mas em nenhum momento faz menção direta à radiação solar.
Já na segunda parte, a orientação é de que a exposição ao calor proveniente do sol, mesmo em ambientes externos, desde que acima do limite máximo, dá direito ao adicional.
Nesse caso, vale a pena lembrar que a NR-15 só fala em calor em ambientes fechados ou ambientes com fonte artificial de calor. Por isso, essa orientação dá um passo além da norma.
A OJ 173 permite ter uma boa ideia da maneira como os tribunais costumam decidir em processos trabalhistas sobre essa questão; porém, como o próprio nome diz, ela é uma orientação. Nenhum juiz é obrigado a decidir dessa mesma forma.
Em outras palavras, apesar dessa OJ, é possível conseguir uma sentença favorável a um pedido de reconhecimento da insalubridade por exposição à radiação solar. Para isso, é preciso contar com provas que apoiem o pedido.Vamos usar um caso real para entender melhor.
Em um julgamento de recurso, a 5ª Turma do TST negou o pagamento do adicional de insalubridade a um auxiliar de serviços gerais que trabalhava para um condomínio em Valinhos, São Paulo.
O empregado fazia a limpeza do condomínio, varrendo a rua. No seu processo, ele alegou então que estava exposto à radiação solar, pois trabalhava a céu aberto; e argumentou que essa situação estaria enquadrada na exposição a radiações não-ionizantes (mais especificamente, ultravioleta) que a NR-15 inclui entre os agentes nocivos à saúde.
Além disso, o empregado também afirmou que não recebia roupas adequadas, chapéu ou protetor solar para trabalhar.
O ministro Breno Medeiros, relator do recurso no TST, avaliou que o simples fato desse empregado estar exposto à radiação solar não era suficiente para garantir o direito ao adicional de insalubridade.
Mesmo admitindo que a radiação solar seja um agente nocivo, devido à radiação ultravioleta emitida pelo sol, o TST entendeu que é preciso que essa exposição exceda o limite máximo para que o empregado possa receber o adicional – o que não ficou comprovado no caso do trabalhador de Valinhos.
Esse caso mostra com clareza que além do elemento necessário para caracterizar a insalubridade por radiação solar, também há necessidade da prova. E a prova fundamental, nesses casos, é a perícia.
O perito faz uma avaliação técnica das condições do ambiente de trabalho e determina qual é o nível de radiação solar ao qual o trabalhador está exposto, permitindo dizer se ela ultrapassa o limite ou não.
Em outra esteira, temos o posicionamento jurisprudêncial ao qual reconhece o direito ao adicional de insalubridade ao trabalhador que trabalha exposto ao sol, afastando a aplicação da primeira parte da OJ 173 do TST, acima transcrita.
Oportuno trazer o texto da Súmula 59 do TRT da 18ª Região, que assim estabelece:
SÚMULA Nº 59. “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO CALOR. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. OJ-SBDI1-173, II, DO TST. QUADRO 1, ANEXO 3, DA NR 15/MTE.
I – RESTRIÇÃO DO DIREITO AO ADICIONAL A DETERMINADA CLASSE DE TRABALHADORES. Na esteira do que preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI-1/TST, tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, independentemente da atividade laboral desenvolvida, nas condições previstas no Anexo 3 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE.
II – LIMITES DE TOLERÂNCIA. FLEXIBILIZAÇÃO. O Anexo 3 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE fixa limites objetivos de temperatura e condições de trabalho a exigir o pagamento do adicional de insalubridade pela exposição do empregado ao agente calor, parâmetros esses que não comportam relativização e/ou flexibilização pelo órgão julgador.”
Entendimento dos tribunais sobre o tema
O entendimento dos tribunais sobre adicional de insalubridade por radiação solar não está pacificado. Em outras palavras: depende.
Em alguns processos, o entendimento segue à risca a OJ 173: não há previsão legal e, portanto, não pode ser concedido adicional de insalubridade por radiação solar.
Nesses casos, não importa a violação ao limite do agente nocivo ou a falta de EPI – a decisão é negativa.
Em outros casos, o tribunal admite que o adicional possa ser concedido, desde que sejam constatados dois pontos fundamentais no processo: que a exposição à radiação solar superou o limite máximo e que o empregador não forneceu equipamento de proteção individual, ou que os EPIs fornecidos foram insuficientes. Nesses casos, a questão é decidida nas provas.
A boa notícia é que um desses pontos não cabe ao trabalhador provar. A falta ou insuficiência dos EPIs só precisa ser alegada pelo empregado; depois, cabe ao empregador provar que ele forneceu EPIs adequados e suficientes para eliminar a insalubridade.
Quanto ao adicional de insalubridade por calor do sol, em ambientes externos, a situação é um pouco mais positiva.
Decisões favoráveis prevalecem, porque a própria OJ 173, em sua segunda parte, reconhece a possibilidade de concessão do benefício, mesmo que essa situação não esteja expressamente prevista na norma. Ainda assim, a necessidade da prova permanece.
Redução da capacidade laboral por exposição à radiação solar
Como vimos logo no início deste artigo, existe um motivo pelo qual os trabalhadores recebem adicional de insalubridade.
É uma forma de compensação, já que eles desempenham uma atividade que pode ter graves repercussões na sua saúde e, inclusive, prejudicar sua capacidade para trabalhar no futuro.
Quando isso acontece, dizemos que houve uma redução da capacidade laboral, decorrente da exposição a um agente nocivo à saúde – que pode ser a radiação solar.
Imagine, por exemplo, que o indivíduo desenvolva um câncer de pele, causado pela exposição à radiação solar acima do limite máximo e sem EPIs adequados.
Assim, ele não pode mais trabalhar sob o sol, para evitar o agravamento da sua condição. Portanto, houve uma redução de sua capacidade laboral.
Para o trabalhador, essa situação gera um novo direito, ao pensionamento. Esse não é um direito trabalhista, mas civil.
Ele está previsto no artigo 950 do Código Civil, para os casos em que uma pessoa (mesmo jurídica) cause dano a outra, impedindo que ela exerça seu ofício ou diminuindo sua capacidade de trabalho.
Desta maneira, o empregador que expor seu funcionário a radiação solar excessiva sem proteção, provocando redução de sua capacidade laboral, deve pagar uma pensão correspondente ao valor que esse trabalhador deixará de ganhar.
O cálculo desse valor leva em consideração três fatores: (1) o salário do trabalhador; (2) a porcentagem da capacidade laboral perdida, estimada por um perito médico; (3) a expectativa de vida do trabalhador.
Essa pensão é mensal e vitalícia. No entanto, se o prejudicado preferir, pode exigir que seja estabelecido um valor total e pago em uma única parcela.
Tenha em mente que, para fazer valer esse direito ao pensionamento, será preciso provar que houve redução da capacidade laboral causada pela exposição à radiação solar no trabalho sem equipamentos de proteção adequados.
Ou seja, as mesmas provas que são necessárias no processo para pedir adicional de insalubridade.
Aposentadoria Especial por Insalubridade por exposição à radiação solar
Já vimos que a insalubridade no ambiente de trabalho dá direito ao adicional de insalubridade; e, se ela causar redução na capacidade laboral, também dá direito ao pensionamento.
Porém, ainda existe mais um direito importante para quem trabalha exposto a agentes nocivos à saúde acima do limite máximo: a aposentadoria especial por insalubridade.
Antes da reforma previdenciária de 2019, esse benefício permitia que os trabalhadores sujeitos a atividade especial – isto é, atividade insalubre – se aposentassem com 15, 20 ou 25 anos de contribuição.
O tempo variava conforme o agente nocivo ao qual elas estavam expostas. Não havia idade mínima, nem fator previdenciário.
Após a reforma, a regra mudou um pouco, mas o benefício permanece. Os trabalhadores sujeitos a atividade especial agora podem se aposentar com 25 anos de contribuição e 60 anos de idade mínima, ou 20 anos de contribuição e 58 anos de idade mínima, ou 15 anos de contribuição e 55 anos de idade mínima.
O tempo continua variando conforme o agente nocivo.
Para quem está exposto a radiação solar acima do limite máximo, o tempo que vale é o de 25 anos de contribuição – agora, após a reforma, cumulado com idade mínima de 60 anos.
Um fato importante é que o fato de receber adicional de insalubridade é um indício de que o trabalhador tem direito à aposentadoria especial, mas não é garantia de que esse direito será reconhecido.
Assim como no caso dos outros direitos, é preciso trazer provas que apoiem o pedido.
Nesse caso, além das provas da insalubridade em si, também é preciso provar o tempo de contribuição. E não podemos esquecer que, para a aposentadoria especial, só vale o tempo de contribuição enquanto o trabalhador estava exposto a agente nocivo.
Se tiver 25 anos de contribuição, mas apenas 20 tiverem sido trabalhados com exposição à radiação solar, os requisitos para ter direito à aposentadoria especial não foram atingidos.
Neste artigo, abordamos o conceito de adicional de insalubridade calor e a relação entre ele e a exposição a radiação solar e calor do sol. Você viu os critérios para que essa exposição garanta o direito ao adicional e a importância das provas, especialmente da perícia.
Além disso, também vimos o direito ao pensionamento por redução da capacidade laboral e à aposentadoria especial por insalubridade, todos ligados à exposição a radiação solar.
Essas informações vão permitir que você olhe de uma maneira mais crítica para sua própria condição de trabalho.
Porém, não se esqueça de que é fundamental contar com a assistência jurídica de um escritório de advocacia especializado para dar o próximo passo e reivindicar seus direitos na Justiça.
Quer aprender mais sobre adicional de insalubridade e sobre o Direito do Trabalho em geral? Então, inscreva-se na newsletter do Saber a Lei e receba conteúdos exclusivos!
Quanto você sabe sobre o direito ao adicional de insalubridade calor?
Muitos trabalhadores conhecem o conceito geral, mas não sabem se essa teoria se reflete na vida prática.
Para ajudar a resolver esse problema, a solução é disseminar mais informação sobre o assunto. Neste artigo, vamos abordar uma questão específica: a relação entre o adicional de insalubridade e a radiação solar – e tópicos relacionados, como a insalubridade pelo calor.
Se você trabalha em condições de exposição ao sol, vale a pena entender essa questão.
Então, acompanhe a leitura até o final e descubra quais são os principais aspectos do adicional de insalubridade por radiação solar.
Conceito de adicional de insalubridade calor
Caso você ainda não tenha familiaridade com o conceito de adicional de insalubridade calor, esse é o momento de aprender.
Esse é um direito trabalhista previsto na CLT, a Consolidação das Leis do Trabalho, para quem desempenha uma atividade considerada insalubre.
Atividade insalubre é aquela que expõe o trabalhador a agentes nocivos à saúde, acima do limite de tolerância. Em outras palavras, ela expõe o trabalhador a condições que não são ideais para a preservação de sua saúde.
Os agentes nocivos à saúde são determinados pelo Ministério do Trabalho ou, em alguns casos, reconhecidos pelas decisões judiciais em processos trabalhistas. Vamos explorar melhor quais são esses agentes em outro tópico.
O legislador, ao criar as leis trabalhistas, considerou que o profissional precisa de uma compensação (e até mesmo de um incentivo) por submeter-se a uma atividade em condições que podem prejudicar sua saúde e a capacidade de continuar trabalhando no futuro.
Por isso, foi criado o adicional de insalubridade. Como o nome diz, é o direito a receber uma porcentagem adicional para compensar uma atividade nociva. Essa porcentagem varia conforme o grau do agente nocivo. O artigo 192 da CLT estabelece:
Para agentes de grau mínimo, adicional de 10%;
Para agentes de grau médio, adicional de 20%;
Para agentes de grau máximo, adicional de 40%;
O adicional é pago sobre o salário mínimo ou sobre o salário do trabalhador?
A questão é um pouco confusa, mas vou te explicar passo a passo na ordem cronológica.
A redação atual do artigo 192 da CLT sobre adicional de insalubridade nasceu em 1977, estabelecendo o adicional sobre o salário mínimo, hoje nacional.
Acontece que nossa Constituição Federal é de 1988, ela é 11 anos mais nova do que o artigo 192 do texto trabalhista.
O que mudou com a Constituição é que o texto do artigo 7º, IV, proibiu vincular o salário mínimo para qualquer fim, ao contrário da legislação do trabalho sobre adicional de insalubridade.
Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a súmula vinculante número 04 no ano de 2008 com o seguinte entendimento:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
Como a Constituição federal não fez nenhuma ressalva quanto ao adicional de insalubridade, tecnicamente prevalece que o salário mínimo não deve ser referência para o cálculo do adicional.
A dificuldade surge quando percebemos que não existe na legislação nenhum comando com outra referência de cálculo desse adicional, porque a única disposição existente utilizava o salário mínimo, o que foi dado por inconstitucional.
Até existia uma súmula, a de número 228 do TST, que aplicava o salário do empregado como base do adicional de insalubridade, mas a súmula foi suspensa para se alinhar à posição do Supremo.
Com o impasse, a comunidade jurídica entende hoje que:
“O salário mínimo é a efetiva base de cálculo do adicional de insalubridade calor até que a pendência seja resolvida pelo legislador abaixo da Constituição” (Francisco Neto e Jouberto Cavalcante, Direito do Trabalho, 9ª edição, 2019).
Considerando que essa lei ainda não existe o salário mínimo tem sido aplicado temporariamente só para cobrir a omissão.
Veja, por exemplo, que em uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho de novembro de 2020, ficou definido que “a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido, conforme a diretriz da súmula vinculante número 04 do STF, sendo vedada a determinação de outro parâmetro por decisão judicial” (TST – Recurso de revista número 153220185100002).
Portanto, até que haja uma lei específica sobre o tema seguimos aplicando o percentual do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo vigente.
Adicional de insalubridade após a reforma trabalhista
As informações que você acabou de ver sobre o direito ao adicional de insalubridade são as que constam na lei, na CLT.
Porém, a reforma trabalhista de 2017 mudou um pouco a dinâmica das relações de trabalho e, com isso, também mudou a maneira como esse adicional funciona na prática.
Com a reforma, passa a vigorar a regra de que o “acordo prevalece sobre o legislado”.
Essa expressão jurídica pode ser traduzida como “o que for combinado vale mais do que a lei”. Por isso, as negociações entre empregador e sindicato se sobrepõem às regras da CLT, como estabelece o novo artigo 611-A, XII da CLT.
O resultado é que, agora, uma convenção coletiva ou um acordo coletivo podem determinar o grau de insalubridade do agente nocivo à saúde de maneira diferente da prevista na lei.
Por exemplo, se a negociação estabelece que um agente tem grau mínimo, é isso que prevalece, ainda que a lei estabeleça um grau máximo. O grau, por sua vez, dita o percentual do adicional.
Consideramos que a previsão constante no artigo 611-A, XII da CLT não se mostra adequada, pois a questão tratada é de ordem pública e deve ser disciplinada pelas normas de segurança e medicina do trabalho, conforme estabelece o artigo 7º da Constituição Federal.
Entende-se que a negociação coletiva de trabalho não pode estabelecer grau de insalubridade inferior ao existente na realidade dos fatos, em prejuízo do empregado.
Essa novidade do “acordado sobre o legislado” também afeta a jornada de trabalho de um trabalhador exposto a agentes nocivos à saúde.
De acordo com a lei – mais especificamente, com o artigo 60 da CLT –, a prorrogação da jornada de trabalho insalubre só seria possível com licença prévia das autoridades competentes.
Após a reforma, o novo artigo 611-A da CLT abriu a porta para que a negociação entre empregador e sindicato permita fazer a prorrogação dispensando essa licença.
Desde que tenha o respaldo de uma convenção coletiva ou um acordo coletivo, o empregador e o empregado podem combinar a jornada com mais liberdade, sem precisar da autorização do Ministério do Trabalho.
Quais são os agentes nocivos à saúde
Antes de falar sobre a insalubridade pelo calor e pela radiação solar, vamos conhecer os agentes nocivos à saúde.
Embora a CLT dê algumas direções gerais sobre o assunto, não é ela que estabelece quais são os agentes.
Em vez disso, é a Norma Regulamentadora 15 (NR-15) que traz essa informação. A norma é atualizada por meio de portarias do Ministério do Trabalho, que podem acrescentar ou retirar itens da lista.
Porém, é importante observar que a NR-15 estabelece os agentes nocivos à saúde de maneira indireta.
Ela estabelece o limite máximo de exposição a certas condições; se a exposição superar esse limite, a atividade passa a ser considerada insalubre.
Os agentes nocivos à saúde incluem, então:
Ruído contínuo ou intermitente;
Calor, em ambientes fechados ou ambientes com fonte artificial de calor;
Radiações ionizantes;
Condições hiperbáricas, em ambiente mantido sob ar comprimido ou submerso;
Radiações não-ionizantes (microondas, ultravioletas e laser);
Vibração de mãos e braços ou de corpo inteiro;
Frio, em câmaras frigoríficas ou ambientes com condições similares;
Umidade, em ambientes alagados ou encharcados;
Agentes químicos e poeiras minerais, como asbesto;
Agentes biológicos, como esgoto.
Mais uma vez, é importante reforçar que nem todo trabalho em que exista contato com esses agentes vai ser, necessariamente, considerado uma atividade insalubre.
A insalubridade só existe quando o agente supera o limite máximo de exposição.
Outro ponto que muitos trabalhadores não sabem é que, se a empresa oferece ao trabalhador equipamentos de proteção individual que reduzam a intensidade do agente com máximo efeito, a insalubridade deixa de existir – e o direito ao adicional, também.
Por exemplo, suponha que, em um canteiro de obras, o nível de exposição dos operários a ruído contínuo seja maior, em decibéis, do que o limite estabelecido pela NR-15.
No entanto, a construtora fornece aos operários um protetor auricular; com o uso desse EPI, o ruído efetivamente percebido pelos operários fica dentro do limite de decibéis.
Portanto, não há insalubridade nessa atividade, nem cabe o pagamento de adicional aos funcionários que trabalham nesse canteiro de obras.
Radiação solar e direito ao adicional de insalubridade (provas)
Agora que os aspectos gerais estão bem esclarecidos, vamos à nossa questão principal: a relação entre o direito ao adicional de insalubridade e a exposição do trabalhador a radiação solar.
Colocando de maneira mais simples, a questão é se a exposição ao sol, à radiação e ao calor tornariam a atividade insalubre e por isso garantem o direito ao adicional.
O Tribunal Superior do Trabalho – TST editou uma Orientação Jurisprudencial (OJ 173) sobre o adicional de insalubridade por exposição ao sol e ao calor. Essa OJ tem duas partes.
Na primeira parte, a orientação aos juízes é que, por não haver uma previsão legal, a radiação solar não dá direito ao adicional. Vale a pena lembrar que a NR-15 fala em radiação ionizante e não-ionizante, mas em nenhum momento faz menção direta à radiação solar.
Já na segunda parte, a orientação é de que a exposição ao calor proveniente do sol, mesmo em ambientes externos, desde que acima do limite máximo, dá direito ao adicional.
Nesse caso, vale a pena lembrar que a NR-15 só fala em calor em ambientes fechados ou ambientes com fonte artificial de calor. Por isso, essa orientação dá um passo além da norma.
A OJ 173 permite ter uma boa ideia da maneira como os tribunais costumam decidir em processos trabalhistas sobre essa questão; porém, como o próprio nome diz, ela é uma orientação. Nenhum juiz é obrigado a decidir dessa mesma forma.
Em outras palavras, apesar dessa OJ, é possível conseguir uma sentença favorável a um pedido de reconhecimento da insalubridade por exposição à radiação solar. Para isso, é preciso contar com provas que apoiem o pedido.Vamos usar um caso real para entender melhor.
Em um julgamento de recurso, a 5ª Turma do TST negou o pagamento do adicional de insalubridade a um auxiliar de serviços gerais que trabalhava para um condomínio em Valinhos, São Paulo.
O empregado fazia a limpeza do condomínio, varrendo a rua. No seu processo, ele alegou então que estava exposto à radiação solar, pois trabalhava a céu aberto; e argumentou que essa situação estaria enquadrada na exposição a radiações não-ionizantes (mais especificamente, ultravioleta) que a NR-15 inclui entre os agentes nocivos à saúde.
Além disso, o empregado também afirmou que não recebia roupas adequadas, chapéu ou protetor solar para trabalhar.
O ministro Breno Medeiros, relator do recurso no TST, avaliou que o simples fato de esse empregado estar exposto à radiação solar não era suficiente para garantir o direito ao adicional de insalubridade.
Mesmo admitindo que a radiação solar seja um agente nocivo, devido à radiação ultravioleta emitida pelo sol, o TST entendeu que é preciso que essa exposição exceda o limite máximo para que o empregado possa receber o adicional – o que não ficou comprovado no caso do trabalhador de Valinhos.
Esse caso mostra com clareza que além do elemento necessário para caracterizar a insalubridade por radiação solar, também há necessidade da prova. E a prova fundamental, nesses casos, é a perícia.
O perito faz uma avaliação técnica das condições do ambiente de trabalho e determina qual é o nível de radiação solar ao qual o trabalhador está exposto, permitindo dizer se ela ultrapassa o limite ou não.
Em outra esteira, temos o posicionamento jurisprudêncial ao qual reconhece o direito ao adicional de insalubridade ao trabalhador que trabalha exposto ao sol, afastando a aplicação da primeira parte da OJ 173 do TST, acima transcrita.
Oportuno trazer o texto da Súmula 59 do TRT da 18ª Região, que assim estabelece:
SÚMULA Nº 59. “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO CALOR. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. OJ-SBDI1-173, II, DO TST. QUADRO 1, ANEXO 3, DA NR 15/MTE.
I – RESTRIÇÃO DO DIREITO AO ADICIONAL A DETERMINADA CLASSE DE TRABALHADORES. Na esteira do que preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI-1/TST, tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, independentemente da atividade laboral desenvolvida, nas condições previstas no Anexo 3 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE.
II – LIMITES DE TOLERÂNCIA. FLEXIBILIZAÇÃO. O Anexo 3 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE fixa limites objetivos de temperatura e condições de trabalho a exigir o pagamento do adicional de insalubridade pela exposição do empregado ao agente calor, parâmetros esses que não comportam relativização e/ou flexibilização pelo órgão julgador.”
Entendimento dos tribunais sobre o tema
O entendimento dos tribunais sobre adicional de insalubridade por radiação solar não está pacificado. Em outras palavras: depende.
Em alguns processos, o entendimento segue à risca a OJ 173: não há previsão legal e, portanto, não pode ser concedido adicional de insalubridade por radiação solar.
Nesses casos, não importa a violação ao limite do agente nocivo ou a falta de EPI – a decisão é negativa.
Em outros casos, o tribunal admite que o adicional possa ser concedido, desde que sejam constatados dois pontos fundamentais no processo: que a exposição à radiação solar superou o limite máximo e que o empregador não forneceu equipamento de proteção individual, ou que os EPIs fornecidos foram insuficientes. Nesses casos, a questão é decidida nas provas.
A boa notícia é que um desses pontos não cabe ao trabalhador provar. A falta ou insuficiência dos EPIs só precisa ser alegada pelo empregado; depois, cabe ao empregador provar que ele forneceu EPIs adequados e suficientes para eliminar a insalubridade.
Quanto ao adicional de insalubridade por calor do sol, em ambientes externos, a situação é um pouco mais positiva.
Decisões favoráveis prevalecem, porque a própria OJ 173, em sua segunda parte, reconhece a possibilidade de concessão do benefício, mesmo que essa situação não esteja expressamente prevista na norma. Ainda assim, a necessidade da prova permanece.
Redução da capacidade laboral por exposição à radiação solar
Como vimos logo no início deste artigo, existe um motivo pelo qual os trabalhadores recebem adicional de insalubridade.
É uma forma de compensação, já que eles desempenham uma atividade que pode ter graves repercussões na sua saúde e, inclusive, prejudicar sua capacidade para trabalhar no futuro.
Quando isso acontece, dizemos que houve uma redução da capacidade laboral, decorrente da exposição a um agente nocivo à saúde – que pode ser a radiação solar.
Imagine, por exemplo, que o indivíduo desenvolva um câncer de pele, causado pela exposição à radiação solar acima do limite máximo e sem EPIs adequados.
Assim, ele não pode mais trabalhar sob o sol, para evitar o agravamento da sua condição. Portanto, houve uma redução de sua capacidade laboral.
Para o trabalhador, essa situação gera um novo direito, ao pensionamento. Esse não é um direito trabalhista, mas civil.
Ele está previsto no artigo 950 do Código Civil, para os casos em que uma pessoa (mesmo jurídica) cause dano a outra, impedindo que ela exerça seu ofício ou diminuindo sua capacidade de trabalho.
Desta maneira, o empregador que expor seu funcionário a radiação solar excessiva sem proteção, provocando redução de sua capacidade laboral, deve pagar uma pensão correspondente ao valor que esse trabalhador deixará de ganhar.
O cálculo desse valor leva em consideração três fatores: (1) o salário do trabalhador; (2) a porcentagem da capacidade laboral perdida, estimada por um perito médico; (3) a expectativa de vida do trabalhador.
Essa pensão é mensal e vitalícia. No entanto, se o prejudicado preferir, pode exigir que seja estabelecido um valor total e pago em uma única parcela.
Tenha em mente que, para fazer valer esse direito ao pensionamento, será preciso provar que houve redução da capacidade laboral causada pela exposição à radiação solar no trabalho sem equipamentos de proteção adequados.
Ou seja, as mesmas provas que são necessárias no processo para pedir adicional de insalubridade.
Aposentadoria Especial por Insalubridade por exposição à radiação solar
Já vimos que a insalubridade no ambiente de trabalho dá direito ao adicional de insalubridade; e, se ela causar redução na capacidade laboral, também dá direito ao pensionamento.
Porém, ainda existe mais um direito importante para quem trabalha exposto a agentes nocivos à saúde acima do limite máximo: a aposentadoria especial por insalubridade.
Antes da reforma previdenciária de 2019, esse benefício permitia que os trabalhadores sujeitos a atividade especial – isto é, atividade insalubre – se aposentassem com 15, 20 ou 25 anos de contribuição.
O tempo variava conforme o agente nocivo ao qual elas estavam expostas. Não havia idade mínima, nem fator previdenciário.
Após a reforma, a regra mudou um pouco, mas o benefício permanece. Os trabalhadores sujeitos a atividade especial agora podem se aposentar com 25 anos de contribuição e 60 anos de idade mínima, ou 20 anos de contribuição e 58 anos de idade mínima, ou 15 anos de contribuição e 55 anos de idade mínima.
O tempo continua variando conforme o agente nocivo.
Para quem está exposto a radiação solar acima do limite máximo, o tempo que vale é o de 25 anos de contribuição – agora, após a reforma, cumulado com idade mínima de 60 anos.
Um fato importante é que o fato de receber adicional de insalubridade é um indício de que o trabalhador tem direito à aposentadoria especial, mas não é garantia de que esse direito será reconhecido.
Assim como no caso dos outros direitos, é preciso trazer provas que apoiem o pedido.
Nesse caso, além das provas da insalubridade em si, também é preciso provar o tempo de contribuição. E não podemos esquecer que, para a aposentadoria especial, só vale o tempo de contribuição enquanto o trabalhador estava exposto a agente nocivo.
Se tiver 25 anos de contribuição, mas apenas 20 tiverem sido trabalhados com exposição à radiação solar, os requisitos para ter direito à aposentadoria especial não foram atingidos.
Neste artigo, abordamos o conceito de adicional de insalubridade calor e a relação entre ele e a exposição a radiação solar e calor do sol. Você viu os critérios para que essa exposição garanta o direito ao adicional e a importância das provas, especialmente da perícia.
Além disso, também vimos o direito ao pensionamento por redução da capacidade laboral e à aposentadoria especial por insalubridade, todos ligados à exposição a radiação solar.
Essas informações vão permitir que você olhe de uma maneira mais crítica para sua própria condição de trabalho.
Porém, não se esqueça de que é fundamental contar com a assistência jurídica de um escritório de advocacia especializado para dar o próximo passo e reivindicar seus direitos na Justiça.
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